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                      漳平市

                      2020-01-02 19:34

                        这里还有一个复杂情况。

                        Analysis)法律经济学主要从事事前分析研究。它注重于随政策、法律及其他可变因素变化的预期行为刺激。风险决策的经济分析模型假设,个人基于它们是否会给他们招致风险的客观可能性而使他们的预期功利最大化。这样,例如,侵权法的经济分析就会考察不同规则对安全投入的效应,而不是考察它们解决争议或对个人权利侵犯之损害赔偿的充分性。而且,法律经济学不是在“全部赔偿”的概念下评价对损失的赔偿,而是要评估事故前个人应购置的最佳保险。 传统英美法学研究主要考察已发生的事件及案例,是一种事后研究(ex postapproach)。“对法律经济学家而言,过去只是一种‘沉没了的’成本,他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统”而进行事前研究(ex anteapproach)。 

                        另外,委员会没有足够有效的手段来对付不守信用的投机商(the fly-by-night operator)——也许他是消费者的主要诈欺者。他对那些最不可能向委员会提出申诉的人们实行诈欺,而委员会无论如何也缺乏适当的制裁措施来处理不存在营业连续性、隐蔽其行为或没有任何经济责任感的企业。作为一种制度的联邦贸易委员会的明显特征是它无力实施制裁但却承担了起诉的责任和成本,这是其无力同消费者诈欺作斗争的根源所在。其一方面的原因在于它是一个在华盛顿高度集中运行的联邦机构(而大量的诈欺性销售是由地方的销售者进行的)。委员会可以设置一个更为有效地与消费者诈欺作斗争的机构。这一机构可取得进行制裁、估计竞争申诉者起诉成本和授予其地方官员自治权的权力。但要注意的是,这种变迁的后果将是行政管制模式越来越向普通法模式靠近。值得一提的是近年来一直为委员会所运用的一种独特的制裁:校正性广告(corrective advertising),即要求已被发现做了假广告的企业在将来的广告中作出声明,旨在校正由假广告所产生的错误印象。校正性广告具有处罚性(这对经济学家而言意味着什么?),因为这一声明可能会使消费者将其全部业务转向其他竞争者,而如果他不做假广告,就不会给其竞争者这么一大部分的业务。这里我们可以看一个例子。委员会在1976年要求为黑人生产有名的系列性化妆品的强生产品公司(JohnsonProducts Company)在其特丽(Ultra Sheen)养发液的所有广告中作出明确而又显著的如下申明:

                        法律救济的可获取性看起来好像是不太重要的,在消费市场和所有其他市场中,市场救济好像就是为了对付虚假陈述(misrepresentation)。如果一个企业正通过对其(或它们)产品的虚假表示(talse claims)而从其竞争对手处夺得销售量,那么竞争对手们就会竭力向消费者揭露他的谎言。企业通常依靠同业公会(trade association)来努力纠正其竞争对手的误导(misleading)广告,而同业公会建立了消费者足以信赖的质量和数量标准。正如我们所知,商标具有相似的功能(参见3.3)。随着产品和服务的复杂性的不断增长,各种商行也已产生,它们的作用就是告诉消费者某些特定产品的优点。百货商店就是一个例证。它是对许多竞争厂商的货物有专门知识的购买者,可以帮助消费者在各种竞争产品中进行合理的选择。但是,对此存有一些相反的观点。通过竞争者去修正由他们中的一人制造的错误印象,这种方法不会立即起作用,而有诈欺性的销售者可能得到的暂时利润会超出其任何因名誉损失而造成的长期成本,特别是如果销售者能以低成本离开市场时更是如此。而且,如果诈欺性销售者只从其每个竞争者处争得小量业务,那么他们中将没有人会积极地以高成本的方法去纠正他的谎言,尽管由他取得的总销售量可能会很大。同业公会也只能解决一部分问题。某一行业的成员不会有强烈的热情去支持同业公会的行动,因为对同业公会反诈欺运动不作任何贡献的销售者也能像其他销售者一样将取得(基于什么条件?)实际上相同的来自运动的收益,但他没有耗损任何成本。这与搭便车人(free-rider)问题是相类似的。而且,并非所有的行业都是具有竞争性的。一个垄断者(或卡特尔)可能会比在竞争行业的公司更积极地对其产品的质量说谎,因为大产量效应将对大量替代产品产生影响,所以没有某一顶替代产品会遭受严重影响。所以,在此与竞争情况比较,任何销售者都有很大积极性反对谎言的可能就更小了。一个相关但却更具普通意义的观点是,某一产品的事实与其他标牌的同一产品相当时,没有任何生产者会竭力将之披露,即使这一行业是竞争性的。如果一家卷烟厂商的广告宣称吸烟有益健康,那么其他卷烟厂商就不会去贬低他的这一宣称。而且,由于没有任何几乎相同的非烟草替代品的生产者能通过劝告消费者不吸烟而使其替代品出现很大的增长,所以,也没有其他厂商去竭力地反对卷烟。那么,消费品销售者是否应负有普遍的法律责任将产品的实质性信息告知消费者呢?虽然对这样的责任不会出现莱德劳诉奥根案那样的反对信息公开的意见(为什么不会?),但毫不例外地施加这种责任将会是低效率的。不告知的责任(liabilityfor nondisclosure)这一问题应取决于交易的何方当事人(卖方或买方)能以更低的成本展示或取得信息。如果有关产品的特性是购买者在购买时通过随便检查和触摸就能决定的——例如开司米毛线衫的柔软性,那么要求销售者告知其特性就是多余的了。但在通常情况下,产品特性的决定却要求实质性的使用而非仅仅购前检查或触摸(家用漂白剂的漂白功能就是明证之一)。即使这样,如果产品是便宜而又需重复购置的东西,那么消费者确认其特性的成本就是很低的——即为第一次购买时的成本。有时只有消费者才有必要的信息,因为产品的性能可能取决于消费者的使用,而制造商不太可能知道,只有消费者才知道汗衫对他是否足够软,罗马甜瓜是否熟了。如果销售者谎称其产品质量,而不仅仅不告知其产品的不利信息,那么即便购买者能以很低的成本识破这一谎言,他的行为仍然是非法的。这在经济学上是有道理的。A出售一盒糖给B,B问A有没有必要打开看看里面有没有糖,A回答没有必要,完全可以相信他的话。所以B在没有检查的情况下买了这盒糖,结果当B回家打开盒子时,发现里面装的是猫食干粮而不是糖。如果对这种谎言不予起诉,在理论上B可以通过检查而很轻易地避免这样的后果,但世界上所有的B(购买者)都不得不进行检查,这样其检查的总成本就会是巨额的。相反,A不撒谎的成本是零,甚至有可能像前面提到的那样是负的(参见6.15)。

                        最早(1787年)宪法的制定者们对民主的危险非常敏感。在原宪法中,只有众议院的议员由人民直接选举产生,而且选民仅限于有财产的男性白人。直到这在20世纪60年代被宣布为违宪之前,州立法机关议员的不当分配对个人间的实际选举权产生了极大的不平等。普遍投票权有其三方面的理由:(1)剥夺任何一个团体的投票权都会引起(只产生社会成本而没有任何社会收益的)自无投票权团体向强有力投票权团体的财富重新分配。(2)选举会产生(对政策制定者有价值的)关于偏好和厌恶的信息(在一个科学的投票年代,这一主张已没有过去那么重要了)。(3)选民越多,就越不可能形成一个出于重新分配目的的联盟(这与第一点有关)。 只有第二点才对以下问题作出了解释:为什么那些有选举权的人总会通过扩大公民权(franchise),尤其是选举权,而冲淡其自己的权力,否则没有公民权的集团在无法和平地取得一份政治权力时可能使用暴力。但每当社会中的统治集团坚信当时被剥夺公民权的人会愿意选择它所提出的候选人而不是其竞争集团的候选人时,公民权的享受范围就可能得以扩大。一旦取得了公民权,这一团体就能以投票权来反对以后对其公民权的剥夺。所以投票权的扩大具有棘轮渐进作用,很少会倒退。 

                        诚实贷款法要求统一告知信贷条件和情势,特别是利息率。作为复杂的金融信息标准化的方法,虽然这方面的收益应与引起诉讼的成本进行比较权衡,但这一法律还是有道理的。作为一种防止诈欺和(尤其是)使穷人免受由销售者在其分期付款销售契约中隐瞒的高利率而造成的损害的方法,这一法律更成问题了。受教育的人和富人可能自己保护自己。但那些受清偿能力限制的人又如何呢?他们的选择不是在以下项目中进行的:(1)依分期付款计划购买;(2)从银行借钱然后支付现金;(3)不购买而只是储蓄。他们只是在各种分期付款计划间进行选择。购买者可以将40个月中每月支付20美元的负担与60个月中每月支付15美元的(或30个月中每月支付25美元)负担相比较,而且这种比较可以在并不知道这些支付计划所表示的年利息率的情况下进行。购买者将选择最适于其现在和可预见未来的清偿能力、现在和可预见未来的支付和他的货币的选择性用途等的支付组合。这些考虑并不能归结为一种利息率——即某个有投资机会的利息的主要数字。13.4安全与卫生我们在本章的开始看到,有相当多的理由可以证明,对可能导致死亡的活动进行管制是合理的。但从经济学角度看,安全和卫生管制的实际工作却有待进一步的改进。让我们先看这样一个例子:在社会总帐的收支两边都存在着生命问题。规定医药公司要在采用新药之前进行长期和高代价试验的法律拖延了新药的采用,结果使那些本可能为更早采用新药所救的人却丧失了生命。考虑到这些和其他一些因素,新药管制的研究已表明,新药管制的成本已超过了其收益。一般的看法认为,只要安全管制的成本是失去安全,那么我们就没有充分的理由将管制看作存在于市场和法律救济之外、可使受害人免受危险产品之损害的一种选择。直接安全管制中的一个严重问题是,一种只关注安全中单一输入的管制可能是无效的或是有害的。汽车安全带规定表明了这一观点。这些规定降低了快速驾车司机和车中乘客的成本,而且我们可以(根据需求规律)预测,司机对此的反应将是把车开得更快。但这会导致更高的事故率,而且当由于安全带的保护而使每一事故对司机和其乘客的成本下降时,事故对行人造成的总成本却在上升(事故会更多,但行人却没有安全带保护)。有一项研究发现,安全带法律实际上已使汽车事故的总数和总成本有所上升。

                        对胁迫(duress)的公认的防止手段是将之诉为违约(breachof contract)。但很不幸的是这一术语没有在含义上作出很好的界定。胁迫在其原始意义上表示一种暴力威胁。A用枪对着B说:“不给钱就要你的命。”B很快给了钱而接受了这一要价的前一部分。但法院不会强制实施这一已成定局的契约。这不是因为B没有依其自我意志行为——(相反)他无疑极端乐意地接受了A的要价,而是因为这种契约的实施将会使资源引向制造威胁和努力保护自己免受威胁而降低社会的净产值。你知道,这类“契约”是非理想的,因为如果你在事先(即威胁之前)问这个世界上的B们,枪口下的契约是否应实施,他们中的绝大多数会作出否定的回答。

                        independentagencies)是政府的第四个部门,就其独立于其他部门而言,它们实际上是促进了分权。但行政机构却由于能够在行使行政权的同时行使司法和立法权而湮没了分权。 除了上述讨论,分权还可能通过更全面地利用分工而降低而非提高政府成本。如果联邦法官依政治家的兴趣而工作,那就很难吸引有能力的人去谋求联邦法官的职位;法律也不会像现在这样稳定,因为它可能随政治意志而变化;而国会也会发现很难与利益集团达成交易(参见19.6)。同样,如果国会被授权行使行政权力时会显示其执行政策的无能;而如果行政部门被授权进行立法时会缺乏国会的审议能力和待别强的政治敏感性,这些是非常有价值的立法资源。将其政治偏好包含到法律中去而进行立法的法官,或告诉行政部门的有关机构向何处配置资源而篡夺行政持权的法官,都忘记了其分工的优势。联邦行政机构经常违反权力划分。它们是效率的模范吗? 

                        这种方法与严格侵权责任有点相同(相反,输入控制类似于过失责任——而严厉的排污限度类似于一种刑事制裁),其不同之处是:它是由公共机构而非由私人实施的,不存在(明确的)连带过失辩护。污染税反映了对污染受害人的损害赔偿。无论是否存在以更低成本避免这种损害的污染控制方法,污染者都应支付这些“损害赔偿”。这使污染者积极地去寻求和采用成本合理的预防污染措施[包括像关闭、减产(这是一种活动量水平变化)或迁厂——也许外国不太重视污染〕,但他绝不会采用任何在降低污染的社会成本时使其自身成本高于收益的预防污染措施。这样就可以避免由政府来确定成本合理的污染水准,这一水准在排污标准(在输入控制中更明显)方法中得到了暗示(为什么?)。但征税方法远非包治百病的灵丹妙药:1.在受害人能以最低的成本避免污染这种极为普通的情况下(安置空调器、居住在离工厂更远的地方等),它可能是不利于提高生产率的。因为即使受害人能以更低的成本减少同量的污染成本.污染者仍然将在边际上对污染控制支付相当于估计节约税金的成本量。2.事故通常是相对稀罕的离散事件(discrete event)。它们的成本要以独立的方法才能得以估量。但每年都有数以百万计的污染物被排放,而且为了制定正确的税率而估计其每一种污染物的社会成本完全是不可能的。(排放标准方法在什么程度上解决了这一问题呢?)很明显,不同污染物和同一污染物在不同地区(国家、州、县、市、镇)的社会成本是不同的。而且,污染的社会成本并非必然(或可能)是污染总量的单一线性函数。假设有10个企业,每个企业排污100个单位,而其社会成本总量为1,000美元。看起来好像应对每单位污染收取1美元的税金,而且假设其为设定的税率。然而,每个企业都会努力寻找减少其税务责任的途径,而且假设每企业10美元的成本可以减少其工厂排污的15%,而任何进一步减少污染的方法都将由于成本过高而使之成为不可能。这样,企业就愿支付这种成本而减少15%的污染——而那将使企业共得益150美元吗?(如果计入100美元的成本,净收益为50美元)这不是必然的。也许全部社会成本是由前50个单位的污染(5%的总量)所造成的,而其余的不产生任何增量成本(例如,如果前50个单位的污染就是以将湖中的鱼全部毒死,就可能是这种情况)。这样,税收就将使企业承担没有任何社会价值的污染成本,因为污染的社会成本在污染被消除95%之后就不下降了。或者,也许90%的污染社会成本正是源自污染的最后50个单位(5%),所以如果污染只减少5%,其余污染的社会成本就只是100美元了。在第一种情况下,企业肯定由于税收而对污染控制支出太多,而第二种情况也可能产生这样的结果。正确合理的税收应等于特定污染的边际社会成本,而非其平均社会成本。而且它应在不同的污染水平上有所差异。但设计这种税收计划细目所要求的信息却是很难解决的。3.如果我们像前面例子中那样,假设许多污染都是成本合理的——即,也许由于成本过高,而要使空气和水绝对清洁是不可能的——那么,污染税的主要作用就不是减少污染而只是增加排污企业的税金支出了。由于污染税大致与产量成比例,所以它就具有货物税的性质。货物税采用的是递减税率。为了保证税收制度的综合比例和累进,综合污染税应在税收制度中对免税、减税或其他地方的赔偿替代作出规定。污染税可能使企业的成本超出其直接控制的成本,但这并没有减少更多的污染,这一事实无疑是污染税不受人们欢迎的原因之一。

                        4.8契约损害赔偿的基本原则一旦违约成立,适当的救济就成了问题。在理论上说,存在着令人迷惑的各种可能性,按其严重性的大概次序,可作出如下划分:

                        关于宪法权利的另一种经济理论将它们的目的看作是防止某些特别严厉而又成本很高的财富重新分配形式。毫无补偿地取走一个人的财产、强制某人为奴或禁止某人参加其宗教活动,这些都是成本可能极高的财富重新分配的例证。美国宪法通过将宪法权利置于立法机关权力无法达到的地位,从而减少了财富分配(广义而言)的政治权力所产生的风险。 23.4 对法律合理性的审查 一个长期存在的争议是,联邦最高法院是否应该用宪法有人建议,联邦最高法院应该依据平等保护条款废除那些它所选择的实现目的的方法与它所宣称的目的不是合理相关的法律。如果一项规定理发师应受医学培训的法律明显地是以改进公共卫生为目的的,那么就应该废除。但如果州政府修正了法律而宣布其目的是为了增加理发师的收入,那么这一修改后的法律就应得以确认。这一建议可能会降低反对特殊利益立法的信息成本,但它在减少立法总量方面的有效性却取决于这些成本在通过这些法律过程中的重要性和(一个相关的观点)立法者们起草合理的法律序言的能力。即使这一建议是有效的,它还是经不起以下这种观点的反对:如果不考虑相关宪法条款的语言和历史基础,宪法的目的就在于矫正立法程序中的搭便车问题,即使在这些问题并不至于危及任何受保护权利或有害分权时也仍是这样。这一建议使人们回想起一个法院确实对立法的实质合理性(substantive

                        13.6强制性容器押金

                        但是,大部分的违约不是机会主义的。许多违约是非故意的,即以合理成本无法履约。还有一些是故意(我们将会看到)但从经济学角度看却是有效率的,它的情况与非故意违约相同。这些评述不仅解释了赔偿在契约法中的中心地位(你能理解为什么吗?),而且使人们明白霍姆斯法官意见的意义:它绝不是强制信守契约的法律政策,而只是要求当事人在履行契约和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。这一观点虽然过于宽泛,但包含了一项重要的经济学见解。在许多情况下,一旦已经违约,再要求履行契约则是不经济的。我同意购买10万件用于我制造的机器的定制零部件。我已取得1万件交货后,我的机器市场疲软了。我立即通知我的供货方我想终止契约,并承认我的终止为违约。供货方接到终止通知时,他还没有开始其另外9万件的加工,但他通知我他将依契约履行并向我收款。这些定制零件除了用于我的机器之外,没有其他用处,也很少有废料价值。所以,给供货方任何能使他在我违约后再履行契约的救济都将导致资源的浪费。法律对这种危险给予了极大的关注,井基于减轻损害赔偿原则(doctrine of mitigation of damages),不会对供货方在我终止通知后遭受的任何继续生产成本给予任何损害赔偿。但是,如果科斯定理是真实的,那么这种危险会不会是虚构的呢?这里只存在双方当事人,这里存在着将使双方当事人受益的、供货人避免实施其契约权的一种价格(其实是一个价格幅度)。当然,这只是双边垄断的另一例证,所以即使(在某种意义上是,因为)只有双方当事人,交易成本仍会是很高的。现在假设违约的是卖方而不是买方,我需要10万件定制零件在我机器上使用,但供货人在生产5万件后就因机器故障而中止了生产。另有供货人有能力供应我需要的剩余部分零件,但我却坚持要求原供货人完成其契约履行。如果法律强迫完成(即强制履行),那么供货人将不得不与其他生产厂商协商达成协议以完成与我订立的契约。可能是他去寻求其他可选择的供货者比我直接去寻求更费成本(因为毕竟我最清楚我自己的需求);要不然原供货人早就自愿地这样做以使其违约责任最小化了。契约强制履行(或高成本商议以免除要约人履约义务)会再度导致资源浪费;另一方面,法律也没有强迫履约,而只限于支付受害人单纯损害赔偿(simple damages)。

                        contract)一直是正当程序的一个关键因素;而且,契约自由原则是联邦最高法院废除(虽然并没有一直这么做)许多管制经济活动的州和联邦法律的理由。由于古典经济理论的一个主题思想是自愿交易总会增进福利,而阻止这种交易的管制总会减少福利,这样,古典经济理论就被提到了宪法原则的地位。联邦最高法院之所以确认了反托拉斯法和对垄断者实施最高费率控制的法律的合宪性,只是因为这些法律是保护自由市场或模仿自由市场结果所必需的。 虽然契约自由的判决长期以来被简单地看作是对宪法原则的奇异歪曲,但最近却由于人们对古典经济原则兴趣的日益复苏而吸引了一些忠诚的支持者。而且,虽然我们很难使它们的主张与司法自律哲学或政府利益集团理论(和现实)相协调,但同样也很难说现代宪法的重点仍在于人身自由。所有要求更重视人身自由保护而相对轻视经济自由保护的观点都是肤浅的。这样,当人们提出在相关宪法条款的文本和历史中都不能找到契约自由原则时,这样的批评意见也可(并且已经)用以形成联邦最高法院在其他广泛的不同宪法领域内的判决。人们还可以说,对法院而言,经济问题比涉及刑事原告、持不同政见者(politicaldissident)或少数民族成员权利的问题更难以判决,而在事实上,法院对这些问题比对传统经济问题了解得更少。有人会说,经济权利并没有其他权利重要;但即使如此(这是一个我们将在27.4中继续讨论的问题),这也并不意味着联邦最高法院全然不应对它们加以保护。有人认为,联邦最高法院在契约自由案中的错误就是没有与主导性公众舆论协调一致。但这只是对这一时代的后期而言的,而且这也是这一时代在那时结束的原因。此外,这种批评也可能轻易地变成一种对法院面临相反公众舆论时仍对自己信念坚定不移的赞许。还有人认为,经济管制的受害人都是没有联邦最高法院帮助也能很好地保护自己的商人,而不像典型非经济宪法案件中软弱无力的少数者。正如我们仍然将看到的那样,契约自由时代所引起的经济立法冲击往往是由消费者这样的无组织政治集团所承担的。种族和宗教的少数者无能力在政治活动场所进行有效的竞争这种观点也是错误的。 人们几乎普遍认为契约自由的判决反映出法院对经济学只有模糊不清的理解,从本书的主题来看,这是一个很重要的观点——虽然它显得琐碎。在新国家冰业公司诉利布曼(NewStateIce Co.v.Liebmann)一案的布兰代斯大法官异议书(dis-senting

                       
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